„Systematisch nutzt BMW billiges Personal externer Dienstleister und begibt sich dabei immer wieder in arbeitsrechtliche Grauzonen“ (Schumacher 2018). Schlagzeilen wie diese verursachen, zusätzlich zu den, im zitierten Fall, geschätzten Sanktionen in Höhe von deutlich über drei Millionen Euro, einen erheblichen Reputationsschaden beim betroffenen Unternehmen.
Neben namhaften Konzernen haben auch kleine und mittlere Unternehmen aus unterschiedlichsten Branchen Schwierigkeiten mit der Minimierung von Risiken im Werkvertrag. Unter anderem geraten immer wieder Personaldienstleister für IT-Spezialisten und Ingenieure in das Visier des Zolls. Dabei besteht rasch der Verdacht der Scheinselbstständigkeit und der illegalen Arbeitnehmerüberlassung. Dies erfolgt für die betroffenen Unternehmen oft unerwartet, so betonte der Geschäftsführer von SOLCOM (IT-Personaldienstleister) bei einem Pressegespräch: „Wir sind uns sicher, dass wir alles gemacht haben, was man machen kann, um einen solchen Fall zu vermeiden“.
Aussagen wie diese unterstützen die These der Berater von Primestone Consulting. Unser Team ist sich, aufgrund der einschlägigen Praxiserfahrung sicher, dass der Werkvertrag überwiegend nicht zum Missbrauch der Rechtslage genutzt wird. Auch die Studie des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, die durch das Zentralinstitut für Europäische Wirtschaftsforschung durchgeführt wurde und mehr als 9500 Unternehmen analysiert (vgl. ZEW 2017), zeigt, dass der Werkvertrag nicht zu dem „Einkauf von billigem, externem Personal“ (Schumacher 2018) genutzt wird. Stattdessen soll der Gewinn von Spezialisten, die flexible Personalplanung, die Konzentration auf Kernkompetenzen und die Vermeidung von Auftragsschwankungen durch strategisches Sourcing ermöglicht werden. (ZEW 2017:111 ff.)
Ständige Gesetzesreformen wie zuletzt die des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sorgen mit verschärften Haftungsregeln, Strafkatalogen und weiteren umfangreichen Rechtsfolgen für erhebliche Risiken beim Einsatz von Werkverträgen. Bei vielen Unternehmen sind die werkvertrags-spezifischen Kompetenzen beim Einkauf oder in der Rechtsabteilung vorzufinden, wohingegen der Fachbereich für die Erstellung der Leistungsanforderungen zuständig ist. Somit wird die Verantwortung bezüglich der Fremdvergabe, speziell im Umgang mit den juristischen Anforderungen, an den Fachbereich delegiert. Dieser verfügt zwar über die fachliche Kompetenz, um die Leistungsanforderungen zu erläutern und den Umfang der Vergabe einzugrenzen, jedoch fehlt es Fachbereichen häufig an den notwendigen juristischen und prozessualen Kompetenzen. Bereits durch die Einbeziehung der Stakeholder können oftmals die notwendigen Kompetenzen gebündelt, die Resultate der Fremdvergabe verbessert und die Risiken im Werkvertrag minimiert werden.
Dennoch wird das eingesetzte Fremdpersonal, häufig unwissentlich, organisatorisch in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert und unterliegt den arbeitsrechtlichen Weisungen des Auftraggebers. Dadurch werden die vertraglichen Grundsätze missachtet, weshalb von einem sog. Scheinwerkvertrag mit erheblichen Risiken auszugehen ist.
Unsere Praxiserfahrung zeigt, dass es trotz der juristischen Anforderungen ausreichend Werkzeuge gibt, um anstehende Outsourcing-Projekte auf Basis eines Werkvertrages zu entwickeln, sodass ein maßgeschneidertes, effektives, messbares und rechtssicheres Zusammenarbeitsmodell entwickelt werden kann.